當前，中國乃至的醫療市場上普遍存在著“買醫用耗材，贈醫療設備"的商業模式。這種模式的特點是：醫藥企業通過向醫院[1]贈送醫療設備，換取醫院采購、使用該企業的醫用耗材（包括醫療試劑），zui終從耗材的銷售中收回醫療設備的成本。但如果醫院沒用醫藥企業生產的耗材，或者采購量達不到約定的標準，該企業就會收回醫療設備，或者要求醫院支付設備使用費。
 
　　關于這種商業模式是否構成《反不正當競爭法》所禁止的商業賄賂行為，目前存在較大爭議。本文將結合我們處理同類法律事務的經驗，依據現行法律法規，逐步展開法律評析。望我們的個人觀點能夠拋磚引玉，供讀者參考。
 
　　商業賄賂的定義和構成要件
 
　　商業賄賂是《反不正當競爭法》第八條所禁止的一種不正當競爭行為。《反不正當競爭法》第八條*款規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。"
 
　　依據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（下稱“《暫行規定》"）的第二條，商業賄賂是指“經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。"
 
　　關于商業賄賂的本質特征，中央治理商業賄賂領導小組在其印發的《關于在治理商業賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》中指出，商業賄賂是“在商業活動中違反公平競爭原則，采用給予、收受財物或者其他利益等手段，以提供或者獲取交易機會或者其他經濟利益"的行為。
 
　　結合上述規定，商業賄賂行為有以下四個構成要件：
 
　　1.商業賄賂的主體是銷售或購買商品（或服務）的經營者。依據《國家工商行政管理總局關于非營利性醫療機構是否屬于<反不正當競爭法>規范主體問題的答復》，營利性或非營利性的機構都有可能成為商業賄賂的主體。
 
　　2.商業賄賂的客觀要件是給付或收受財物或財物以外的其他利益。依據《國家工商行政管理總局關于以收買瓶蓋方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答復》，財物或其他利益的給付對象并不限于交易對方或個人。向“對商品銷售有直接影響的"第三方給付財物或其他利益的，也屬于商業賄賂。
 
　　3.商業賄賂的主觀目的是銷售或者購買商品，也即獲取或者提供現有的或潛在的交易機會。
 
　　4.商業賄賂侵害的客體是公平競爭秩序。在本質上，商業賄賂是不正當競爭行為的一種。侵害公平競爭秩序是商業賄賂的本質屬性。
 
　　我們傾向于認為“買醫用耗材，贈醫療設備"的商業模式符合以上四個構成要件，并在下文針對每一構成要件逐一展開分析。
 
　　“買醫用耗材，贈醫療設備"的商業模式構成商業賄賂
 
　　1.醫藥企業和醫院均為《反不正當競爭法》規范的主體
 
　　“買醫用耗材，贈醫療設備"的商業模式涉及醫藥企業和醫院兩個交易主體。作為營利性機構，醫藥企業當然構成《反不正當競爭法》規范的“經營者"。醫院雖然是非營利性機構，但依據《國家工商行政管理總局關于非營利性醫療機構是否屬于<反不正當競爭法>規范主體問題的答復》，只要在買藥品或者其他醫療用品中收受商業賄賂的，都應當按照《反不正當競爭法》的規定依法查處。
 
　　2.醫藥企業向醫院實際交付了財物
 
　　雖然名為“贈送"，但醫藥企業向醫院交付醫療設備的行為不是真正的捐贈。根據《醫療衛生機構接受社會捐贈資助管理暫行辦法》第三條的規定，真正的捐贈資助必須“堅持自愿無償的原則"，不得附有影響公平競爭的條件，“不得將接受捐贈資助與采購商品（服務）掛鉤"。
 
　　但在“買醫用耗材，贈醫療設備"的模式下，醫療設備的“免費"使用顯然與醫用耗材的采購掛鉤。如果醫院沒有采購醫用耗材，或者采購量沒有達到約定的標準，醫藥企業會收回醫療設備，或者要求醫院支付設備使用費。所以，與“買醫用耗材"掛鉤的“贈醫療設備"并不是真正的捐贈，而是假借捐贈的名義，向醫院支付財物。
 
　　關于假借捐贈或贊助名義支付財物的行為，《暫行規定》第二條指出，“經營者為銷售或者購買商品，假借*費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義"的行為，仍然屬于向對方給付財物或利益的賄賂行為。
 
　　因此，所謂的“贈醫療設備"并不是真正的捐贈或贈予，而是向交易對方（即醫院）支付財物（即醫療設備）的行為。
 
　　3.“贈醫療設備"的目的是為了獲取醫用耗材的交易機會
 
　　“贈醫療設備"與“買醫用耗材"相掛鉤更說明，“贈醫療設備"的目的是為了獲取更多的耗材交易機會。一臺醫療設備往往可以使用多年，有的可以使用十幾年。為了免費使用醫療設備，醫院必須在設備使用期內持續采購特定醫藥企業生產的耗材。通過“贈醫療設備"，醫藥企業不僅可以獲得當年的耗材交易機會，更可以長期鎖定未來的耗材采購訂單，獲得穩定、高額的耗材銷售利潤。
 
　　4.“買醫用耗材，贈醫療設備"的商業模式侵害了公平競爭秩序
 
　　侵害公平競爭秩序是商業賄賂的一項重要構成要件，也是區分正當競爭與不正當競爭行為的重要標準。不論是正當競爭行為，還是不正當競爭行為，都必然帶有增加經營者交易機會，降低對手交易機會的目的和特點。所以，判斷某一商業模式是否侵害公平競爭秩序，不能僅以是否降低競爭對手的交易機會為標準，而是應當結合現行法律制度、誠實信用原則和*的商業道德等因素綜合判斷。
 
　　為此，我們認為，要判斷“買醫用耗材，贈醫療設備"的商業模式是否侵害公平競爭秩序，必須將這種商業模式放在醫療領域的政府采購、公開招標等制度背景下綜合判斷，才能zui終作出評價。
（1）醫療設備的“免費贈送"規避了《政府采購法》的監管，侵害了公平競爭秩序
 
　　如前文所述，“贈醫療設備"與“買醫用耗材"掛鉤，所以不是真正的免費贈予。醫藥企業從每一次耗材銷售的利潤中，逐步收回醫療設備的成本。醫院也在每一次的耗材采購中，通過支付耗材價款的形式，變相地為醫療設備支付使用對價，甚至zui終變相地購買了醫療設備，獲得設備所有權。因此，在這種商業模式下，醫院對醫療設備的獲取和使用是一種變相的采購行為，屬于政府采購的范疇。
 
　　《政府采購法》第二條規定，各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的，或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的，應適用本法。
 
　　各公立醫院屬于事業單位，其采購醫療設備的資金來自于政府的財政性資金。醫療設備已被不少省、直轄市、自治區納入集中采購目錄，且很多醫療設備的價格已經超過了各地政府規定的政府采購限額[2]。所以，公立醫院的絕大多數醫療設備采購都應當適用《政府采購法》。
 
　　《政府采購法》對政府采購的方式和程序有嚴格的限制。例如，對于集中采購目錄內的采購項目，采購人必須委托政府設立的集中采購機構代理采購（《政府采購法》第十八條）。再如，凡超過國務院、省級人民政府規定的公開招標限額的采購，必須使用公開招標的采購方式（《政府采購法》第二十七條）。
 
　　因此，在醫療設備被納入集中采購目錄的情況下，公立醫院采購醫療設備必須委托政府設立的集中采購機構進行代理，而不能由各醫院自行分散采購。采購金額超過公開招標限額的大型、昂貴的醫療設備還需要通過公開招標的方式進行采購。
 
　　然而在“買醫用耗材，贈醫療設備"的模式下，醫用耗材的采購掩蓋了醫療設備的采購。醫院不需要委托政府設立的集中采購機構，即可獲得醫療設備。即使采購大型、昂貴的醫療設備，醫院也無需公開招標。因此，這種商業模式實際上規避了《政府采購法》對采購方式和采購程序的嚴格監管。規避《政府采購法》的監管必然會侵害公平競爭秩序：
 
　　首先，《政府采購法》中關于采購方式和采購程序的規定（例如，關于公開招標的相關規定），是公開透明、公平競爭和誠實信用原則在政府采購領域的貫徹和具體體現。規避這些規定就會違反公平競爭原則，損害市場競爭秩序。
 
　　其次，《政府采購法》的立法目的之一是“促進廉政建設"，使政府采購成為“陽光下的交易"。醫療設備采購使用的是政府的財政性資金，醫院如何使用這筆財政性資金必然需通過集中采購、公開招標等制度予以監督。如果規避這些監督機制，就會引發貪污腐敗問題，破壞公平競爭秩序。
 
　　zui后，這種規避法定采購方式和程序的商業模式勢必會排擠那些嚴格遵守《政府采購法》的醫藥企業，使其處于競爭劣勢，不利于建立合法、良性的競爭秩序。
 
　　（2）醫院對“免費"醫療設備的依賴極易導致耗材集中采購程序流于形式，進而導致公開競價機制失靈
 
　　除醫療設備采購外，公立醫院使用財政資金采購醫用耗材也屬于政府采購。依據衛生部《關于進一步加強醫療器械集中采購管理的通知》，醫用耗材采購由衛生行政部門統一管理、集中采購，采購方式以公開招標為主。
 
　　目前，醫用耗材的集中采購尚不能*達到“帶量采購"、“量價掛鉤"。集中采購機構公布中標入圍的耗材供應商名單后，各醫院可以在名單范圍內繼續挑選供應商，簽訂具體的耗材采購合同。醫院對“免費"設備形成依賴后，就不得不持續與提供設備的企業簽訂耗材采購合同，以免設備被收回。即使有質量更好、價格更低的耗材供應商中標入圍，醫院可能也沒有動力與之簽訂采購合同，形成“招而不采"的局面，使得集中采購程序流于形式、公開競價機制失靈。
 
　　綜合以上兩點，我們傾向于認為“買醫用耗材，贈醫療設備"的商業模式侵害了公平競爭秩序。
 
　　結語
 
　　盡管我們傾向于認為“買醫用耗材，贈醫療設備"的商業模式在現行法律框架下構成商業賄賂，但不能否認的是，上述商業模式的存在是現有監管體制的一些不完善因素導致的，其存在具有一定的合理性和必然性。
 
　　首先，我國公立醫院（特別是偏遠地區或基層地區）的資金預算往往比較有限，不足以采購所需的醫療設備（特別是大型醫療設備）。但我國對醫療衛生服務的需求很大，有越來越多的患者需要更先進的醫療設備和更的醫療服務。“買醫用耗材、贈醫療設備"的商業模式一定程度上緩解了預算不足與設備需求之間的矛盾。它讓醫院先將醫療設備使用起來，使更多的患者得以治療，然后再讓醫院陸續采購治療所需的相關耗材，以分期支付設備的使用對價。
 
　　其次，醫用耗材價格虛高也是目前亟待解決的一個問題。但現行的醫用耗材集中采購制度還沒有*實現“帶量采購"、“量價掛鉤"。按照正常的市場價格形成規律，如果醫院不承諾具體的耗材采購量，各醫藥企業恐難以降低其耗材銷售價格。“買醫用耗材、贈醫療設備"的商業模式一定程度上體現了“量價掛鉤"的安排。醫藥企業愿意讓渡一部分經濟利益（即“贈醫療設備"），以換取醫院對未來耗材采購量的承諾。
 
　　綜上，盡管我們認為“買醫用耗材，贈醫療設備"的商業模式在現行法律框架下構成商業賄賂，但其存在也有一些合理性和積極意義。有效監管和治理上述商業模式可能帶來的弊端，有賴于相關立法、執法部門統籌協調，不斷創新改進現有醫療管理體制，同時也需要醫藥企業配合，不斷改進、完善上述商業模式，才能從根本上消除這種商業模式對公平競爭秩序的損害，更有效地發揮其積極意義。
 
　　注釋
 
　　[1]本文中的“醫院"是指非營利性的公立醫院。
 
　　[2]例如，依據《上海市財政局發布2013年政府采購集中采購目錄和采購限額標準的通知》，上海2013年的政府采購限額標準為5萬元。因此，凡金額超過5萬元的醫療設備采購均屬于政府采購。其中，金額20萬元以上的醫療設備還被納入了上海2013年的集中采購目錄。所以，20萬元以上的醫療設備采購為集中采購，金額5萬元以上20萬元以下的醫療設備采購為分散采購。（注：本文屬作者個人觀點，不代表事務所意見，個案請具體咨詢律師。）